区婉珊：技术类知识产权案件飞跃上诉的制度构建
本文系广东省普通高校人文社科重点研究基地项目“专利权作为财产权的逻辑和历史”（项目编号：20JNZS26）、暨南大学法学院知识产权学院博士研究生拔尖创新人才项目“标准必要专利许可纠纷司法管辖权问题研究”（项目编号：FXBC2021005）的研究成果。
摘 要
在比较法视野下，现阶段我国技术类知识产权案件上诉程序与域外飞跃上诉制截然不同。尽管缺乏正确认识域外飞跃上诉制，但是该制度对技术类知识产权案件上诉程序的改革具有多元制度价值。在国家层面知识产权案件上诉审理机制建设过程中，建议将飞跃上诉制作为技术类知识产权案件上诉程序的特别程序。在技术类知识产权案件飞跃制度构造上，以双方当事人合意为前提要件；最高人民法院对“具有普遍法律适用指导意义的案件”或者“确保法律统一适用”的情形许可上诉，并在实践中类型化许可标准；审理范围限于法律问题，排除审查事实问题。
前言
从我国知识产权上诉审理机制的发展历程来看，知识产权上诉审理机制经历了从2008年国务院在《国家知识产权战略纲要》中提出探索建立知识产权上诉法院，到2018年最高人民法院审判委员会第1756次会议审议通过《最高人民法院关于知识产权法庭若干问题的规定》（以下简称《知识产权法庭规定》）规定最高人民法院设立知识产权法庭，主要审理专利等专业技术性较强的知识产权上诉案件”。自2019年1月1日运行的最高人民法院知识产权法庭（以下简称“最高院知产庭”）是从建设知识产权强国和世界科技强国的战略高度作出的重大战略部署，对深化知识产权审判领域改革具有重要意义。知识产权案件上诉审理机制在过去三年的运行效果显著，基本实现进一步统一裁判标准，进一步提高审判质效，进一步提升司法公信力和国际影响力，进一步加强对国家创新驱动发展战略司法保障的预期目标。技术类知识产权案件上诉审理机制研究已有不少优秀研究成果。现有研究主要集中于对该制度的积极效应评价和从宏观层面分析如何完善技术类知识产权案件上诉审理机制，具体从法院架构层面建议构建全国知识产权高级法院统一管辖技术类知识产权上诉案件。然而，技术类知识产权案件上诉程序的制度性质一直存在争议且探讨尚有不及。目前技术类知识产权案件上诉程序是指当事人不服中级人民法院、知识产权法院作出的技术类知识产权第一审案件判决、裁定，直接向最高人民法院提起上诉。部分观点将该上诉程序视为“飞跃上诉”，或者“越级上诉”，另有观点认为与域外飞跃上诉制存在根本区别。如此，有待深入研究的是：在程序法层面，现阶段我国技术类知识产权案件上诉程序与域外飞跃上诉制是否相同？如果不同，有何区别之处？进一步而言，在技术类知识产权案件上诉程序中，域外飞跃上诉制是否具有可借鉴的制度优势？如果有，该制度能解决我国现阶段技术类知识产权案件上诉程序哪些实践困境？假设我国在进一步完善技术类知识产权案件上诉审理机制过程中构建飞跃上诉制，在民事诉讼法框架和知识产权案件审判结构下，如何进行飞跃上诉制的制度设计？参考域外飞跃上诉制，本文提出的我国技术类知识产权案件飞跃上诉制，指的是当事人对中级人民法院、知识产权法院作出的一审裁判认定的事实没有异议，通过协议将纠纷系争法律问题越过高级人民法院上诉到最高人民法院的许可上诉制度。技术类知识产权案件飞跃上诉制在整体维持法院组织、审级制度的框架下，可以缓解最高院知产庭人案矛盾和审判压力，确保国家最高司法资源解决重要法律问题，亦符合知识产权专业化审判、统一裁判尺度以及法院审级职能定位的改革目标。基于此，本文首先比较分析以英国和德国为代表的域外飞跃上诉制，厘清目前技术类知识产权案件上诉程序的制度性质。其次，结合我国司法改革实践，论证在技术类知识产权案件领域构建域外飞跃上诉制的制度价值。最后，具体分析技术类知识产权案件飞跃上诉的制度设计。
部分观点认为技术类知识产权案件上诉审理机制属于飞跃上诉，另有观点提出异议。为准确界定技术类知识产权案件上诉程序的制度性质，进而更科学地把握改革的客观性与特殊性，据此比较分析英国和德国为代表的域外飞跃上诉制。
（一）英国飞跃上诉制
自19世纪30年代开始，受政治、经济制度以及法律改革思想影响，英国针对旧司法制度的弊端，开始了近一个世纪的改革历程，尤其围绕上诉审法院组织以及上诉制度极为混乱与不规范的现象进行大幅度改革。在1873年《司法法》成立专门上诉法院和1876年《上诉管理条例》确立上议院作为上诉终审法院的规定下，英国民事诉讼案件的法院体系基本由郡法院、高等法院、上诉法院和上议院构成。民事案件不服高等法院一审判决，可以上诉至上诉法院，如果当事人不服上诉法院的二审判决，还可以向上议院提起第二次上诉。英国民事诉讼实行三审制，第二审只在特定情形下审查事实问题，原则是法律审，第三审仅作法律审。英国的四级法院体系和三审制审理结构为飞跃上诉制奠定了制度基础。
自20世纪50年代开始，英国为提高诉讼效率、解决上议院司法职能问题进行司法改革。1969年英国《司法行政法》（The Administration of Justice Act）新设飞跃上诉（leap－frog）制度，可越过上诉法院直接从高等法院上诉至上议院。英国规定飞跃上诉条件：（1）案件涉及重大公共利益或者受到高等法院、上议院先例的约束；（2）双方当事人同意；（3）上议院许可上诉。另外，英国具有悠久的许可上诉历史，1934年《司法行政法》规定初审法院需要判定案件是否涉及法律问题、当事人予以争辩且初审法官经过充分考虑，或者上诉法院、上议院认定初审案件受到先例的限制，进而由上议院裁决是否同意许可上诉。之后，英国法院在Inland Revenue Commissioners案明确飞跃上诉需要同时满足：（1）案件涉及具有普遍意义的公共重要性法律问题；（2）该法律问题涉及法律的解释，或者受到上级法院先例的限制；（3）该法律问题经过当事人在庭审中充分考虑，以及审理法官的审慎衡量。
（二）德国飞跃上诉制
德国飞跃上诉制与诉讼法改革、三审终审制以及法院系统密切相关。早期，虽然德国实行三审制，但缺乏事实审和法律审的分离，最终面临案件激增导致的审判压力。二战后德国决心改革民事诉讼法，尤其修改其民事上诉制度，为实现提高诉讼经济效率、推进诉讼程序的价值目标，2002年生效的《德国民事诉讼法》对上诉制度进行重新架构以及增设飞跃上诉制。《德国民事诉讼法》改革措施之一是将最高法院的工作重点限定为厘清重大法律问题、发展法律以及确保法律统一适用，排除最高法院审理事实问题的可能性，控制最高法院审理上诉案件数量，为实现上诉程序的功能分化。改革措施之二是扩张许可当事人提起控诉的范围，增强了控诉法院的法律审职能，并使许可控诉要件与许可上告要件基本一致。改革措施之三是新设飞跃上诉制，属于上告程序的特殊规定，如无例外参照上告程序。飞跃上诉制作为跨越法院审级的法律审上诉，赋予当事人仅就法律问题，通过德国联邦最高法院获得最终裁决的上诉选择，在更为快速且节省诉讼成本的情况下实现了提高诉讼经济效益的改革目的。
德国飞跃上诉制指当事人对事实认定无异议，并且所有当事人以及上诉法院都同意时，可以针对一审终局判决（包括等同于终局判决的中间判决和理由判决），不需要经过控诉程序而直接提起上告程序。根据《德国民事诉讼法》第566条规定，飞跃上诉需要满足以下要件：（1）须获得对方当事人越过控诉程序的书面同意；（2）申请飞跃上诉应提交飞跃上诉申请书且应附上被申请人的书面同意声明；（3）上告法院（德国联邦最高法院）许可；（4）案件具有原则性意义或者为法律续造或保证司法统一，需要上告法院裁判。
（三）域外飞跃上诉制与技术类知识产权案件上诉程序之比较
尽管英美法系、大陆法系国家关于上诉程序具有不同的历史实践，但是飞跃上诉的主要内容基本一致。域外飞跃上诉制，是当事人对第一审法院认定的事实无异议，协议将纠纷法律问题越过具有管辖权的第二审法院，飞跃上诉至第三审法院。结合域外飞跃上诉制的构成要件，域外飞跃上诉制与我国技术类知识产权案件上诉程序差别较大，具体表现为以下方面：
第一，审级制度基础不同。域外飞跃上诉制建立在三审制的基础之上，无论是英国抑或德国的飞跃上诉制，当事人不服一审法院的裁判，允许跨越具有管辖权限的二审法院，从一审法院上诉至三审法院。相比较而言，我国以基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院、最高人民法院设置的四级法院结构体系构建了四级两审审级制度，技术类知识产权案件的审级制度是两审制。技术类知识产权案件一审管辖法院主要是中级人民法院、知识产权法院（少数是高级人民法院），二审管辖法院是最高人民法院，实际上高级人民法院对该类上诉案件不具有管辖权。因此，我国技术类知识产权案件上诉程序不存在跨越审级、减少审级的情况，仅改变了审理法院的层级。
第二，启动要件不同。域外飞跃上诉制需要以双方当事人书面同意为前提，然而技术类知识产权案件上诉程序按照一般民事上诉程序规定，即一方当事人不服技术类知识产权案件的一审裁判可在法定期限内向最高人民法院提起上诉，不要求双方当事人达成上诉合意。
第三，上诉性质不同。域外飞跃上诉制规定当事人提交飞跃上诉申请，最高法院审查后作出是否许可上诉属于裁量型上诉，即最高法院裁量受理飞跃上诉案件。我国《民事诉讼法》确立的是权利型上诉，规定当事人不服一审裁判，有权在法定期限内提起上诉。技术类知识产权案件上诉至最高人民法院，最高人民法院无需裁量受理。
第四，案件范围不同。域外飞跃上诉制规定提起飞跃上诉的案件为无事实争议的案件，最高法院对具有原则性意义或者为保证司法统一、法律续造的法律问题的案件许可飞跃上诉。最高院知产庭的案件管辖范围是技术类知识产权案件和垄断案件，没有进一步限定案件是否需要对一审事实认定无异议。
第五，审查内容不同。域外最高法院对适用飞跃上诉程序的案件审查内容限于法律问题，尽可能排除事实问题的审查。《民事诉讼法》规定，第二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。据此，最高院知产庭在审理技术类知识产权上诉案件时，需要全面审查案件的事实问题和法律问题。
由此可见，域外飞跃上诉制基于三审制的审级制度、以当事人合意为启动要件、实行上诉许可制、仅审查法律问题、旨在促进法律续造和统一、上诉利益有严格限制。我国技术类知识产权案件上诉程序的特点主要为，两审终审制的审级制度，无须当事人达成上诉合意，属于权利型上诉而非裁量型上诉，需要全面审查事实问题和法律问题。现行技术类知识产权案件上诉程序与域外飞跃上诉制截然不同，只是直接上诉（direct appeal），即当事人不服中级人民法院、知识产权法院作出的技术类知识产权案件第一审裁判，直接上诉至最高人民法院。
（一）飞跃上诉制以许可上诉受理案件的制度价值飞跃上诉制以许可上诉的形式裁量受理案件。许可上诉制下的裁量权是以严格、公开的集体主义决策程序甄别立案的程序，具有筛选上诉案件、提高裁判效率的作用。从短期来看，有利于缓解最高院知产庭人案矛盾和审判压力；从长远来看，确保最高院知产庭集中最高司法资源解决重要法律问题，符合知识产权专业化审判、统一裁判尺度的改革要求。具体分析如下：一方面，飞跃上诉制要求上诉法院审查系争法律问题是否满足实质要件后许可上诉，而非当事人的权利上诉。该程序将有效控制进入国家最高层面的上诉案件数量，解决人案矛盾突出问题，有效缓解审判压力。根据2019年、2020年、2021年最高院知产庭三年审判数据，最高院知产庭新收技术类知识产权二审案件数量增速明显（见图1），从数据趋势来看案件数量将会持续增加，尤其民事二审案件、行政二审案件数量均以翻倍以上的速度上升。新收技术类知识产权案件、新收知识产权民事二审实体案件、新收知识产权行政二审案件三年增长幅度分别为122.8%、167%、435.3%，增幅明显。2021年度报告显示法庭受理案件占全院17.8%，其中民事二审案件、行政二审案件分别占全院68%、100%，收结案件数均为最高人民法院全院之首。另外，法官人均结案数以及平均审理周期均持续增长。三年法官人均结案数分别为39.2件、82.5件、83.5件，三年增长113%。三年民事二审实体案件平均审理周期为73天、121.5个自然日、129.4个自然日，三年增幅77.3%。上述数据反映最高院知产庭人案矛盾严峻，审判压力较大，现有法官人数、法庭配置将无法满足日益增长的技术类知识产权上诉案件的审理需要。从长期发展来看，将增速迅猛的技术类知识产权上诉案件统一集中到最高院知产庭审理，将严重超出法庭审判负荷，影响审判质效。
因此，规定对符合法律要件的技术类知识产权案件许可上诉，严格控制最高层面的案件数量和审理范围。最高人民法院以许可上诉形式裁量受理技术类知识产权上诉案件，有利于扩大对案件审理的自主选择权，充分发挥许可上诉程序筛选上诉案件的效用，缓解法庭因快速增长的案件数量所引发的人案矛盾、审判压力，合理分配有限国家层面的司法资源，避免影响最高人民法院对重要法律问题的发现和研究，真正解决具有普遍法律指导意义的技术类知识产权案件，实现知识产权专业化审判和统一裁判尺度的改革要求。
（二）飞跃上诉制分离法律问题与事实问题的制度价值纵观德国和英国规定，提起飞跃上诉申请的前提是当事人对案件事实无异议，协议将系争法律问题提交最高法院审理，最高法院只审查法律问题。最高法院排除事实事项的审查，一是控制对个案中事实问题反复评价影响司法权威，促使一审法院强化准确查明事实的职能；二是避免当事人为寻求最高级别法院而触发机会主义诉讼行为，避开地方法院解决事实问题；三是减少最高院的审判压力，确保最高法院集中国家最高层面的上诉审判资源审理重要法律问题，统一裁判标准和审理规则。在域外法院结构体系中，初审法院负责审查事实问题和法律问题；上诉法院以法律问题的审理为主，仅在极为少数情况下进行事实审；最高法院仅限于法律问题的审查，且通过许可上诉裁量受理案件。一方面，飞跃上诉案件审查范围限于法律问题符合我国知识产权上诉审理机制改革要求之统一裁判标准。面对大量案件压力，一二审职能“同一化”且均审理事实问题和法律问题，最高院知产庭在二审中统一裁判尺度功能的发挥将存在现实困难。尽管从案件类型的数据来看，部分技术类知识产权案件的技术性问题不突出，但是也有部分技术类知识产权案件呈现专业性、国际性或复杂性的发展趋势，即使是高级人民法院也会存在审判能力的局限，该类技术类知识产权案件通常涉及重要性、原则性或具有指导性意义的法律问题，飞跃上诉至最高人民法院最为适宜。通过飞跃上诉制的程序设计，一审法院负责解决事实审查和认定，最高院知产庭只负责法律问题审查，将有利于发现和研究重要性法律问题，对存在分歧的法律问题以司法裁判或指导性案例的形式予以明确，同时为司法解释等法律规范的制定提供依据。最高人民法院审理技术类知识产权案件重大法律问题，不仅有助于统一具有普遍法律适用意义问题的裁判规则，克服法律制订与解释之间的背离，亦有助于判断和发布知识产权典型案件、指导性案例，最终对具有普遍法律适用意义的技术类知识产权案件进行法律审的探索。另一方面，飞跃上诉制要求事实问题与法律问题的分离与我国四级法院审级职能定位改革异曲同工，审级职能定位改革也为实现事实审与法律审的分离提供了基础。事实问题与法律问题的分离依赖法院审级职能定位，需要上下层法院之间职权配置，下级法院重在事实审，上级法院重在法律审。长期以来，我国上下级法院缺乏审级职能优化配置，上诉法院需要坚持全面审查原则，兼顾事实问题和法律问题，最高院知产庭在审理技术类知识产权上诉案件时也面临事实审与法律审的双重要求。目前，飞跃上诉制配套的事实审与法律审独立的程序要求在我国司法体系中具有可能性，最高人民法院于2021年9月27日印发《关于完善四级法院审级职能定位改革试点的实施办法》对四级法院审级职能定位作出明确规定。在技术类知识产权案件上诉程序中实现事实问题与法律问题分离的试点，逐步实现上下级法院职能科学分层，优化审判力量配置，加强一审法院查明事实、最高院知产庭侧重法律统一适用的职能。
（三）飞跃上诉制缓解两审终审制冲突的制度价值现行技术类知识产权案件上诉审理机制备受争议之一是对我国民事审级制度两审终审制的挑战。《民事诉讼法》规定，不服第一审判决，向上一级法院上诉。2022年5月1日实施的《最高人民法院关于第一审知识产权民事、行政案件管辖的若干规定》明确技术类知识产权案件的一审管辖法院为中级人民法院。依据两审终审制的民事诉讼规则，当事人不服技术类知识产权一审裁判理应上诉至上一级法院即高级人民法院。事实上，目前高级人民法院对技术类知识产权案件不享有上诉管辖权，最高院知产庭集中管辖来自中院审理的技术类知识产权一审案件，从根本上改变了技术类知识产权案件的上诉程序，突破了上诉法院为上一级法院的一般民事诉讼程序。从长远发展来看，在遵循两审终审制的民事诉讼规则下，建议构建飞跃上诉至最高人民法院的特别程序与普通上诉至高级人民法院的一般程序相结合的知识产权案件二元上诉结构（见图4）。首先，二元上诉结构为构建飞跃上诉制提供了制度土壤。域外飞跃上诉制是越过具有二审管辖权法院上诉至最高法院的制度，二元上诉结构赋予高级人民法院具有技术类知识产权案件的二审管辖权。飞跃上诉至最高人民法院的上诉程序是在高级人民法院对技术类知识产权案件本身享有管辖权的前提下构建，当事人对中级人民法院作出的一审裁判不服，有权向上一级法院即高级人民法院提起上诉，符合我国民事诉讼程序的规定。对于符合飞跃上诉制的法定要件亦可以提起飞跃上诉，并由最高人民法院审查是否许可上诉。其次，飞跃上诉制顺应组建全国性的知识产权高级法院的改革趋势。对于如何进一步优化以最高院知产庭集中管辖技术类知识产权案件为关键的国家层面知识产权案件上诉审理机制，现有研究主要从构建专门法院的角度提出改革方案，即我国应当设立独立的、国家层面的、高级人民法院级别的知识产权上诉法院或知识产权专门法院，并设置派出法庭，集中管辖全国范围内的技术类知识产权上诉案件。组建全国性的知识产权高级法院抑或由各省高级人民法院管辖技术类知识产权上诉案件都是可以接受的选项，但是从统一裁判尺度的改革初衷、知识产权专业化审判体系的改革目标以及域外司法体系的状况，全国性的知识产权高级法院或许是更优选择，而且组建全国性的知识产权高级法院基本是知识产权领域的共识。进言之，全国性的知识产权高级法院可以考虑充分吸收各省高级人民法院的审判力量，高级人民法院对知识产权上诉案件进行集中审理的专业化审判探索已久，对于技术类知识产权案件具备丰富的审判经验。因此，二元上诉结构有助于充分发挥最高人民法院的权威性、统一性以及高级法院的积极性、能动性的双重优势，最终形成各司其职、公正高效、审判专业的知识产权审判体系。
基于我国一般民事诉讼程序和技术类知识产权案件上诉审理机制试验成果，灵活借鉴域外飞跃上诉制，构建符合我国知识产权司法保护规律的飞跃上诉制。总体上，技术类知识产权案件飞跃上诉制，指当事人不服中级人民法院、知识产权法院作出的技术类知识产权案件一审裁判，符合法定条件，协议选择将纠纷法律争议部分越过高级人民法院上诉至最高人民法院，最高人民法院采取许可上诉制裁量受理案件。
（一）主观要件：双方当事人书面同意
飞跃上诉的审判法院级别发生变化，影响诉讼当事人的审级利益，故应以双方当事人的合意作为飞跃上诉的启动要件。合意要件有利于保障当事人对诉讼的自由处分权，同时确认对案件事实认定的无争议，确保飞跃上诉程序围绕法律问题展开。技术类知识产权案件的飞跃上诉需要取得对方当事人的书面同意，如果对方当事人拒绝将纠纷飞跃上诉至最高人民法院，则不得越过高级人民法院的普通上诉审。
关于飞跃上诉合意作出的有效时间，德国允许在一审诉讼前或者一审判决后，双方当事人同意均可以提起飞跃上诉；英国要求当事人必须在初审判决作出后立即提起飞跃上诉。我国不宜允许在一审判决前提起飞跃上诉，技术类知识产权案件事实问题的审查和认定较为繁琐，当事人难以在初审判决作出前，立刻判断是否满足飞跃上诉的实质要件；且技术类知识产权案件的事实查明和技术比对属于地方法院承担的准确查明事实、实质化解纠纷的职能，避免耗费国家最高层面的司法资源解决事实问题。一审结束后案件事实基本确立，技术类知识产权案件的系争法律问题得以提炼，诉讼当事人对案件事实无争议，仅针对法律问题提起飞跃上诉有利于避免虚假诉讼等非正当诉讼现象，更有利于最高院知产庭统一法律适用和裁判尺度。因此，考虑到飞跃上诉需要获得对方当事人书面同意以及对审级利益的影响，建议提出飞跃上诉申请的有效期限在普通上诉期限的基础上适当延长五日，即当事人不服第一审判决提起飞跃上诉，应在判决书送达之日起二十日内。
对于最高人民法院裁定驳回飞跃上诉后，当事人是否有权进行普通上诉即向中级法院的上一级法院——高级人民法院上诉。英国允许当事人飞跃上诉申请被驳回后，按照普通上诉程序上诉至上诉法院。《德国民事诉讼法》第566条规定当事人申请飞跃上诉和表明同意，视为放弃对控诉审的上诉，当拒绝飞跃上诉，当事人不得通过普通上诉途径提起二审，且一审判决即发生法律效力。若在飞跃上诉被驳回后不允许提前普通上诉，必然妨碍当事人申请再审的权利，损害其审级利益。鉴于飞跃上诉作为试验程序，以及我国依然实行两审终审制，应允许当事人仍然享有在驳回飞跃上诉后，按照普通二审程序向高级人民法院提起上诉的权利，亦符合现代各国司法制度中普遍承认当事人拥有一次上诉权的理念。《民事诉讼法》第173条至177条有类似规定，当事人对不服第一审裁判，有权在法定期间向上一级法院提起上诉，第二审法院当然受理当事人的上诉，且应当开庭审理。尽管该制度设计可能增加诉讼数量和拉长上诉时间，但是为了司法裁判的统一性和最高人民法院的权威，适当容忍时间成本是理性选择。
另外，关于提交飞跃上诉申请的法院。德国诉讼法规定，诉讼当事人对案件事实无争议，诉讼代理人向上告法院（德国联邦最高法院）提交飞跃上诉的书状，须附载对方当事人同意，且说明符合飞跃上诉的法定条件，上告法院应于飞跃上告申请提交后立即向第一审法院调取诉讼案卷。我国《民事诉讼法》规定，普通上诉状的提交法院为第一审法院，第一审法院在收到上诉状核答辩状时报送至上一级法院。为避免第一审法院在报送环节上的混乱和增加第一审法院对飞跃上诉的审查工作，建议明确区分飞跃上诉状的提交法院与普通上诉状的提交法院，我国飞跃上诉状的提交法院可参考德国规定。亦即，当事人不服技术类知识产权案件一审法院即地方中院的一审裁判提起飞跃上诉，应提交飞跃上诉状，并说明满足许可飞跃上诉的实质条件，以及双方当事人的书面许可书须一并提交至最高人民法院。最高人民法院在飞跃上诉申请提交后立即要求第一审法院应当在五日内报送全部案卷和证据，且要求一审法院对案件是否适合飞跃上诉出具书面初步意见，理由是一审法院对案件的事实认定程度更为清楚以及对案件法律问题原则性的判断对最高人民法院作出是否裁定许可上诉具有一定参考作用。
（二）受理程序：许可上诉
第一，裁定是否准许飞跃上诉的法院。建议参考德国由联邦最高法院审查是否准许飞跃上诉的做法，我国准许飞跃上诉法院为最高人民法院。由于通过飞跃上诉程序提起上诉的技术类知识产权案件涉及法律问题的判断，由负担确保法律统一适用的最高人民法院裁定是否许可飞跃上诉较为适宜。
第二，许可飞跃上诉的实质要件，指需要符合法定的实质要件方能许可飞跃上诉，否则裁定驳回飞跃上诉申请。《德国民事诉讼法》规定准许飞跃上诉需要满足以下条件之一：（1）法律问题具有原则性意义；（2）为法律续造或者保障司法统一需要法院作出裁判。英国和德国许可要件的内容相似，只是德国准许上诉的要件满足其一即可，而英国要求同时满足“案件具有原则性意义”和“确保法律续造与统一”。我国司法实践中较多表述为“案件具有普遍法律适用指导意义”，即法律、司法解释缺乏规定或规定不明确，需要司法裁判进一步规范、确定法律适用。例如，2021年6月1日施行的《专利法》新增惩罚性赔偿条款，但是关于惩罚性赔偿的具体适用有待明确。据此，最高人民法院在“卡波技术秘密惩罚性赔偿案”中，从主观恶意、举证妨碍行为、被诉侵权行为的持续时间等因素判定五倍的惩罚性赔偿，首次明确惩罚性赔偿法律规定在司法实践中的理解和适用。另外，从最高院知产庭自2019年至2021年发布的典型案例来看，案件的典型意义大致总结为：（1）案件具有重要性意义或普遍指导意义即对国家利益、产业发展、社会公众利益产生重大影响；（2）为进一步解释法律规定的适用或界定法律概念的内涵和外延即确保法律统一适用，法律问题具有较强规则指引作用。由于技术类知识产权案件呈现数量增长快速、技术领域广、专业性较强、国际性突出、案件来源区域性逐渐分化等整体特点，可以参照德国和英国的宽泛标准，不宜通过严格规范限定飞跃上诉的实质要件。
因此，建议技术类知识产权案件飞跃上诉的许可上诉条件为“具有普遍法律适用指导意义的案件”或者“确保法律统一适用”，且满足其一要件即可。该原则性标准为最高人民法院在飞跃上诉许可实践中提供一定的弹性空间，同时在试验中逐渐类型化许可上诉要件的裁判标准。其一，“具有普遍法律适用指导意义的案件”在司法实践中的裁量标准可以量化为系争法律问题存在统一裁判的重要性、确保法律统一适用的必要性，或者对社会公众利益、产业创新发展将产生广泛影响等。例如，在“二次锂离子电池发明专利无效案”中，最高院知产庭明确了以两组以上不同数值范围共同限定保护范围的权利要求能否获得说明书支持的判断标准，该裁判规则有助于推动专利制度激励创新、促进新兴产业发展的重要价值。其二，需要“确保法律统一适用”通常源于对系争法律问题的认识、裁判存在严重分歧，损害司法权威和法律统一秩序，具体情况包括法律规定的解释、法律概念的界定等。例如我国新著作权法对技术措施的框架性规定需要在实践中予以明确适用。据此，最高院知产庭在典型案例的裁判中指出，著作权法所规定的保护著作权的技术措施是指在正常使用环境下，能够有效阻止侵权行为的技术措施，不要求该技术措施完全无法被避开或者破解。
（三）审查范围：法律问题
最高人民法院对飞跃上诉的技术类知识产权案件的审查范围可参考德国司法改革路径，即将二审程序的职能重点从全面审查向仅审查法律问题的转变。在技术类知识产权案件上诉审理机制中确立飞跃上诉程序的关键在于限定审查范围，规定最高人民法院审查技术类知识产权上诉案件的范围仅限于法律问题，排除事实问题包括技术事实进入飞跃上诉程序。无论是立法规范抑或司法实践，区分事实问题与法律问题是相当困难。由于诉讼中的事实与法律并不存在认识论或本体论的根本区别，难以根据概念定义直接甄别事实问题与法律问题。事实问题和法律问题并非界限清晰，而在专利诉讼中更容易发生事实问题和法律问题的混合现象。美国法院在专利诉讼中对于如何划定事实问题和法律问题，提供了值得借鉴的灵活经验。
一方面，事实问题与法律问题之间并非静态固定关系，相反二者是动态发展关系，根据个案弹性调整二者的区分标准。例如，专利权利要求的解释曾在美国引起广泛和深刻的讨论。美国联邦最高法院最初认为，虽然权利要求的解释可能会涉及事实事项的认定，但是其仍然是法律问题，而非事实问题。随后，美国联邦最高法院在Cybor v.FAS案中支持了联邦巡回上诉法院关于权利要求解释属于法官审理的法律问题的结论，但是不排除权利要求解释也附带事实问题。最近，在Teva Pharm v.Sandoz案中，美国联邦最高法院对于权利要求解释属于法律问题抑或事实问题作出了更为灵活的认定。美国联邦最高法院援引内外部证据规则分离事实问题和法律问题，如果地区法院依据如字典、工具书等外部证据（extrinsic evidence）作出的权利要求解释，属于权利要求解释的附带事实问题，视为基本事实认定；相反，如果地区法院根据权利要求书的用语、说明书和专利审查档案等内部证据（intrinsic evidence）解释权利要求，则该权利要求解释完全基于法律作出的决定，属于法律问题。
美国在诉讼中逐步确立专利案件的事实问题与法律问题的具体情形，专利新颖性、书面描述、是否构成等同侵权以及侵权损害赔偿等属于陪审团认定的事实问题；专利客体适格性、实用性、非显而易见性、权利要求的解释以及优先权抗辩的认定等属于法官审理的法律问题。从最高院知产庭在2019年至2021年发布的139个典型案例来看，典型意义在于对以下问题的解决，创造性、新颖性以及实用性的评价、现有技术的判断、优先权抗辩是否成立、专利权利要求的解释、知识产权侵权行为的判定、侵权赔偿数额的确定、职务发明创造的认定等。这些典型问题绝大多数与美国知识产权司法实践归纳的法律问题相似，主要涉及法律概念的界定、法律规定的适用、法律条文的解释等，我国技术类知识产权诉讼中的事实问题与法律问题尤其是具有重要性、指导性意义的法律问题需要在实践中不断总结和积累，逐步将抽象、模糊的法律问题予以类型化。
另一方面，从实践效果即实用主义角度确立事实问题与法律问题的分野。当区分事实问题与法律问题的标准在个案中引发争议时，美国法院从实用主义路径为事实问题与法律问题的区分提供解决路径，即该问题由谁解决更为适宜，或者将该问题视为事实问题或法律问题将产生怎样的后果。在英美法系国家，事实问题与法律问题的区分涉及陪审团与法官的职能配置、初审法院与上诉法院的司法权分配、以及司法机关与行政机关的权限划分。区分事实问题与法律问题的争议不仅存在于当事人之间的主张与抗辩中，也常常发生在美国法院系统中如陪审团与法官的职能分配、上级法院与下级法院的审理界限。以等同侵权判定为例，在Transmatic v.Gulton 案中，美国联邦巡回上诉法院支持地方法院裁判，认为等同侵权判定属于法官裁决事项，不应由陪审团决定。后来，美国联邦最高法院在Warner Jenkinson v.Hilton Davis案中纠正前述观点，等同侵权判定属于事实问题，应当由陪审团认定，不属于法官裁决的法律问题。
此外，事实问题与法律问题的区分影响美国联邦巡回上诉法院在个案中采取何种审查标准。上诉法院如果认为某一问题属于事实问题，则上诉法院将不考虑下级法院的裁定而采用“重新（de novo）审查标准”；如果某一问题属于法律问题，上诉法院根据《美国联邦民事诉讼规则》52(a)(6)通常采用“明显错误(clearly erroneous )审查标准”，亦即当事实依据能够合理支持事实问题的判断，上诉法院不会轻易推翻下级法院作出的事实判断，除非该事实判断明显错误。例如在In re: Aspen Aerogels案中，Aspen主张该案的上诉问题是关于解释权利要求的法律问题，提出美国联邦巡回上诉法院应采用重新审查标准；上诉法院认为该上诉问题仅涉及已知文献是否公开了权利要求内容的事实问题，因此适用明显错误审查标准。然而，Teva v.Sandoz案提交给美国联邦最高法院的争议焦点是关于地区法院支持其权利要求解释所作的事实认定，上诉法院按照重新审查标准抑或明显错误标准进行审查。美国联邦最高法院明确指出，上诉法院审查地区法院在权利要求解释中认定的事实事项，为推翻地区法院所作的事实认定，必须采用明显错误标准；但是，根据地区法院作出的事实认定解释权利要求的范围，则属于法律问题，上诉法院可以适用重新审查标准。
以美国为代表的英美法系国家普遍认为事实问题与法律问题的区分并非基于逻辑或理性，而是经由长期司法实践塑造与积累，总体上倾向于采取实用主义路径为分离事实问题与法律问题提供务实、弹性的划分标准，以实现法律续造、统一司法的功能。虽然我国作为大陆法系国家遵循严格的制定法传统，与英美法系国家的法律形成依赖于法官通过判例法规则创制法律不同，但是我国正处于法律完善阶段，而且技术类知识产权案件法律问题的复杂性、专业性突出，当面临事实问题和法律问题分离的困难时，不妨借鉴美国的成熟经验。
结语
责任编辑：胡云红
文章来源：《法律适用》2023年第4期
排 版：王翼妍
执行编辑：李春雨